L'Angleterre se défait lentement de son conservatisme en arbitrage. Certains signes timides permettent de penser que l'ambivalence traditionnelle des juristes anglais vis-à-vis du contrôle judiciaire de l'arbitrage touche à sa fin. En Angleterre, la justice arbitrale est en train de devenir indépendante et parallèle à celle du juge plutôt que d'en faire partie intégrante et subordonnée.

Il y a presque quatre ans, l'Angleterre s'est dotée d'une nouvelle loi sur l'arbitrage destinée à moderniser le droit anglais et à renforcer la réputation de l'Angleterre comme un lieu important d'arbitrage 1. Avant l'adoption de la nouvelle loi sur l'arbitrage, le droit anglais avait suscité des critiques pour être resté en retrait dans un monde de plus en plus international. Deux décisions controversées de la Chambre des Lords ont mis en relief la nécessité de changement 2.

Le processus de réforme en Angleterre a été marqué par une résistance à l'harmonisation, tout au moins dans la mesure où celle-ci pourrait entraîner une transformation significative du droit anglais. Lors des débats sur la rédaction de la loi type de la Commission des Nations unies pour le droit commercial international (CNUDCI), l'un des principaux griefs était que certaines de ses caractéristiques portaient l'empreinte du droit civil sans équivalent dans la common law. Un autre obstacle était celui de la vieille conviction d'un grand nombre de juristes anglais que la common law est intrinsèquement supérieure aux autres systèmes juridiques, en raison de ses voies de recours contre les sentences arbitrales au fond et de sa doctrine de l'autorité du précédent (stare decisis) 3. Certains estimaient que le droit anglais lui-même était déjà connu et accepté en qualité de « loi type » internationale 4. En 1989, l'Angleterre a fini par se prononcer contre l'adoption de la loi type de la CNUDCI, jugée inférieure à la common law mais appropriée aux pays dont on considérait le système juridique moins développé.

La nouvelle loi anglaise sur l'arbitrage, entrée en vigueur en janvier 1997, était incontestablement conservatrice. Les arbitres se voyaient accorder plus de pouvoirs qu'ils n'en avaient jamais eus auparavant, en particulier sur la procédure, et l'intervention du juge a été limitée. Mais cette évolution reflétait des caractéristiques déjà introduites par d'autres législations. Bien que l'application correcte du droit par les arbitres ait cessé d'être une question d'ordre public en Angleterre, l'autorisation judiciaire d'un recours contre la sentence arbitrale au fond était maintenue lorsque l'arbitrage se déroule en Angleterre et que la sentence a été rendue en application du droit anglais. L'Angleterre a été parmi les rares juridictions à réduire les dispositions de l'article 28 de la loi type, considérées comme seulement une progression modeste de l'autorité arbitrale au moment de l'achèvement de la loi type en 1985. Les auteurs de la loi sur l'arbitrage de 1996 sont allés jusqu'à supprimer les « usages du commerce » des normes applicables en Angleterre par les arbitres sans l'autorisation expresse des parties 5. De nombreux particularismes anglais ont été conservés sous forme d'une [Page17:] impressionnante codification qui, à bien des égards, tentait plus de rendre le droit anglais accessible et compréhensible aux utilisateurs étrangers que d'harmoniser celui-ci.

La loi anglaise a effectivement eu un effet modernisateur en accueillant partiellement la pratique internationale dans le droit anglais. Les arbitres ont été libérés des règles nationales de conflits de lois. La théorie de l'autonomie de la clause compromissoire a été confirmée et étendue aux clauses incluses dans des contrats qui n'entrent pas en vigueur. Le principe de compétence-compétence a été défini et consacré par la loi. L'autonomie de la volonté des parties a été élevée au rang de principe premier. L'exécution des conventions d'arbitrage a été renforcée en privant le juge de tout pouvoir discrétionnaire de refuser la suspension de la procédure en matière d'arbitrage interne. La notion de lieu de l'arbitrage a été introduite. Pour la première fois, la loi permet expressément aux parties d'autoriser les arbitres à statuer comme amiable compositeur, bien que ni ce terme étranger ni un terme anglais équivalent n'ait été utilisé. La loi autorise les arbitres à passer outre les règles anglaises relatives à la procédure et à la preuve et à adopter des méthodes inquisitoires. A titre de concession à la pratique internationale, le pouvoir d'ordonner le paiement d'une cautio judicatum solvi («security for costs ») relative à une procédure d'arbitrage a été retiré aux tribunaux étatiques et attribué aux arbitres.

La nouvelle loi diminue sensiblement le risque d'intervention du juge. Elle a mis fin au contrôle du juge sur les questions de fait qualifiées de points de droit susceptibles d'appel (c'est-à-dire la question de savoir si les éléments de preuve présentés à l'arbitre étayaient suffisamment ses conclusions de fait). Le renforcement du principe de l'autonomie de la volonté des parties exclut les possibilités d'appel qui s'étaient développées dans le cadre de l'ancien régime en matière de preuve et de procédure. De plus, la partie qui omet de soulever une exception de procédure au cours d'un arbitrage perdra le droit de le faire ultérieurement lors d'un recours en annulation. Les irrégularités de procédure permettant d'attaquer une sentence arbitrale ont été limitées et plus rigoureusement définies, bien que ce recours paraisse plus large que ce qui est prévu dans la loi type ou les réformes législatives dans d'autres pays.

Avant l'entrée en vigueur de la loi de 1996, se posait la question de savoir comment l'Angleterre allait s'adapter au régime plus international. Les juges anglais (et les praticiens) avaient la « réputation » de rester fidèles à une logique nationale dans les différends internationaux. Des métaphores judiciaires hautes en couleur appliquées à ce qui se trouve en dehors de l'étendue de l'autorité du Roi, exprimaient une préférence nationale. L'Angleterre était après tout la juridiction qui considérait les organisations internationales comme des extraterrestres venus « des profondeurs invisibles de l'espace » 6 et l'ordre juridique anational comme un « firmament transnational » 7. Déjà en 1989, le rapport Mustill prévoyait des difficultés si la loi type, « pas encore mise à l'épreuve », était « intégrée dans le système hautement développé qui prévaut en Angleterre » 8.

En fait, plus de trois ans après le début d'un nouveau régime, les juges anglais se sont avérés des agents importants d'un processus d'harmonisation qui se poursuit après l'intervention du législateur. Ils ont désavoué le formalisme légaliste dans l'interprétation des conventions d'arbitrage, l'application de la loi de 1996 et l'exécution des sentences arbitrales. Ils ont internationalisé leur champ de référence. Les juges anglais ont élaboré en tous points une théorie de l'ordre public international qui n'ose pas s'annoncer comme telle. Ils ont affirmé un respect total de l'autonomie [Page18:] de la volonté des parties et de la compétence arbitrale sur les questions de procédure. La loi type de la CNUDCI, auparavant écartée, est devenue une sorte de « travail préparatoire » dont les juges anglais se servent maintenant pour compléter et interpréter le droit anglais de l'arbitrage 9.

Dans leur traitement des conventions d'arbitrage pathologiques, les tribunaux anglais présument plus facilement qu'avant la volonté des parties de recourir à l'arbitrage et mettent en œuvre cet objectif en écartant, ignorant ou minimisant les éléments des dispositions d'arbitrage mal rédigés, dénués de sens ou contraires à l'ordre public. Les juges anglais ont soutenu la compétence arbitrale en vertu de clauses totalement contradictoires qui renvoient le litige à la fois à l'arbitre et au juge ou répartissent la compétence ratione materiæ entre l'arbitre et un autre organe de décision. Des juges anglais ont récemment donné effet à l'arbitrage en dépit d'un langage à caractère supplétif 10.

Les tribunaux anglais continuent d'élargir la compétence arbitrale en libéralisant les conditions de forme des conventions d'arbitrage. L'interprétation de la notion « accord écrit » n'a jamais été aussi large. Dans la ligne des tendances à l'étranger, les juges anglais ont commencé à renoncer aux contraintes d'une jurisprudence conservatrice concernant les formalités requises pour incorporation par référence 11.

L'Angleterre dépasse son refus initial de l'harmonisation internationale pour se conformer lentement à la loi type 12. Le texte de la CNUDCI est devenu de plus en plus significatif au cours du processus législatif 13 mais les premières décisions rendues sous la loi de 1996 ont mis en doute le rôle de la loi type. Dans la toute première affaire jugée en application de la nouvelle loi, Russell Bros. & Co. Ltd c. Lawrence Breen T/A L&E Properties, le juge Pringle a estimé qu'il était inapproprié de faire référence à la loi type parce que l'Angleterre avait adopté une législation divergente 14. Dans l'affaire Trygg Hansa Insurance Co. c. Equitas Ltd., le juge Raymond Jack, Q.C., a contrasté l'acceptation partielle de la loi type par l'Angleterre avec son adoption en bloc par l'Ecosse et Hong Kong, afin de justifier le maintien d'une approche plus conservatrice en ce qui concerne l'incorporation par référence 15. Dans l'affaire Vosnoc Ltd. c. Transglobal Projects Ltd., le juge Jack a également insisté sur les différences entre la loi type et la nouvelle loi anglaise au sujet du commencement de l'arbitrage 16.

Les juges anglais ont par la suite ignoré ou atténué le maintien des particularismes nationaux par la loi sur l'arbitrage. Les tribunaux ont pratiquement abandonné les formalités jadis exigées par le droit anglais pour commencer l'arbitrage. Traditionnellement, en Angleterre, cette formalité allait au-delà de la simple notification d'une demande d'arbitrage. Il fallait adresser une notification qui exigeait en fait que le défendeur désigne son arbitre, approuve la nomination d'un arbitre ou accepte de soumettre le litige à une personne déjà désignée comme arbitre. L'article 14 de la loi de 1996 a retenu la méthode anglaise plutôt que la voie de demande d'arbitrage, contenue dans la loi type de la CNUDCI. Mais les juges ont entériné tant d'exceptions que les formalités énumérées dans la loi sur l'arbitrage doivent maintenant être considérées comme ayant peu d'applications. Ce qui est important, au contraire, c'est de communiquer clairement l'intention d'une partie de commencer l'arbitrage, situation conforme à la pratique internationale et à la loi type. Dans la plus récente affaire à ce sujet, la cour a estimé qu'il suffisait, pour commencer valablement la procédure d'arbitrage, que la copie d'une correspondance envoyée par le demandeur à son arbitre, demandant à ce dernier de confirmer l'acceptation de sa nomination, soit adressée au défendeur 17. [Page19:]

Les juges anglais ont également atténué l'incidence des dispositions de la loi anglaise qui permettent au juge de se déclarer compétent lorsqu'on pourrait considérer qu'une partie ait renoncé à l'arbitrage pour avoir participé à une procédure judiciaire. Dans un arrêt qui contredit Russell Bros, la Cour d'appel anglaise a préféré les dispositions de la loi type qui sont plus favorables au maintien de la compétence arbitrale dans de telles circonstances que la formulation de l'article 9(3) de la loi anglaise sur l'arbitrage : « les termes de la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international doivent être pris en compte car il est clair que les rédacteurs avaient ces dispositions à l'esprit au moment où ils ont rédigé cette loi » 18. Dans une autre affaire, le juge a préféré l'article 15 de la loi type au délai stipulé dans la loi anglaise pour la nomination des arbitres de remplacement : « il n'y a rien de sacro-saint dans la période de 14 jours prévue par la loi » 19.

L'évolution probablement la plus intéressante est une plus grande acceptation de la pratique internationale et des sentences arbitrales comme sources potentielles de droit. Dans une affaire, le juge a fait appel aux principes « bien établis dans le contexte du droit international de l'arbitrage » 20. Dans l'affaire Denby c. English & Scottish Maritime Insurance Co. Ltd et Yasuda Fire Marine Insurance Co. of Europe c. Lloyd's Underwriting Syndicates nos. 229, 356, 462, 571, 661 et 961 21, la Cour d'appel a confirmé une sentence arbitrale dans laquelle les arbitres avaient refusé de suivre le précédent judiciaire établi dans l'affaire Denby, et elle a ensuite appliqué la solution des arbitres à un appel de la décision de première instance dans l'affaire Denby. Dans une autre affaire, la Cour d'appel a signalé qu'il est légitime de tenir compte de la pratique des arbitres dans le cadre de règlements institutionnels lorsque le litige porte sur l'application de ces règlements 22. Dans l'affaire Laker Airways Inc. c. FLS Aerospace Ltd 23, le juge Rix s'est référé à une sentence arbitrale internationale et a préféré un arrêt de la Cour d'appel de Paris à une jurisprudence anglaise qui « découlait d'un contexte interne (national) » où les parties connaissaient « le paysage national ». La préférence a été donnée à la décision française en raison de son rapport à l'arbitrage international et de la « grande expérience de la Cour d'appel dans ce domaine ». Dans l'affaire Tsavliris Salvage (International) Ltd. c. Guangdong Shantou Overseas Chinese Materials Marketing Co., Clarke J., alors juge de première instance, a confirmé le recours à la pratique arbitrale pertinente en l'espèce : « l'immobilisation illimitée est depuis longtemps considérée par les arbitres de Lloyd's comme un danger significatif pour les besoins du sauvetage » 24. Le tribunal maritime s'est également appuyé sur la « jurisprudence » arbitrale, à savoir les sentences arbitrales du Lloyd's Open Form Salvage, « en vue d'assurer l'uniformité et la cohérence au sein du système « LOF » d'arbitrage » 25.

Au-delà du nouvel intérêt que de telles décisions sont susceptibles de conférer à un corpus existant de « jurisprudence » arbitrale publiée, comme celle de la Chambre de commerce internationale, la référence faite par les juges anglais aux sentences arbitrales va à l'encontre d'un des objectifs principaux du maintien du contrôle judiciaire au fond : limiter la production de normes juridiques par les arbitres. Il n'y a pas si longtemps en Angleterre, la référence aux sentences arbitrales représentait une menace à l'unité et à la cohérence du système juridique. Cette inquiétude était étroitement liée à la crainte de voir la suppression de tout contrôle de l'arbitrage au fond conférer aux arbitres la liberté de créer des systèmes autonomes de « pseudo-droit » en concurrence avec le droit étatique.

Que les juges anglais eux-mêmes se tournent vers les sentences arbitrales met en évidence la singularité de la décision de conserver une possibilité d'appel au fond dans [Page20:] un texte censé réformer et moderniser le droit de l'arbitrage 26. De par la popularité croissante de l'arbitrage, les arbitres se trouvent plus souvent à l'avant-scène de l'évolution juridique, notamment dans les litiges internationaux où le droit national n'offre pas toujours de solutions adéquates. Pour quelle raison les arbitres siégeant en Angleterre devraient-ils être plus limités que les juges dans des circonstances qui exigent d'innover ? Pourquoi l'évolution du droit anglais devrait-elle risquer l'intervention judiciaire simplement parce que les arbitres y arrivent en premier 27 ?

Vestige d'une conception de l'arbitrage où la surveillance l'emporte sur le soutien, une forme restreinte de contrôle judiciaire de l'arbitrage au fond a été conservé à un moment où celui-ci n'était plus tenable en doctrine. L'opposition anglaise à la suppression, par la loi type, de tout recours au juge local sur les questions de droit trouve son origine dans une ancienne résistance formulée, en grande partie, dans les années 1970 28. A cette époque, aussi bien l'exclusion du contrôle judiciaire au fond que l'amiable composition étaient encore considérées comme des violations de l'ordre public en Angleterre et le régime d'appel était lui-même considéré comme un signe de la supériorité du système juridique anglais. De plus, pour les auteurs de la loi sur l'arbitrage de 1996 le contrôle judiciaire de l'arbitrage au fond était compatible avec le principe de l'autonomie de la volonté des parties : « les parties sont convenues que le droit sera correctement appliqué, ce qui veut dire que si le tribunal ne le fait pas, les parties ne parviendront pas au résultat envisagé dans la convention d'arbitrage » 29. Bien que les parties puissent, par voie d'accord, exclure l'appel sur des questions de droit aux termes de la loi de 1996, la présomption d'acceptation du contrôle judiciaire au fond, en l'absence d'exclusion, est contraire à la pratique internationale.

Les juges anglais semblent en période de transition ; des attitudes très favorables au contrôle des sentences arbitrales au fond, pour corriger ou développer le droit anglais, coexistent avec une sensibilité croissante au caractère définitif d'une décision arbitrale. Nonobstant la possibilité de contester le fond d'une sentence lorsque la décision de l'arbitre est « manifestement erronée » ou (en cas « d'intérêt général important ») soulève « un doute sérieux », les juges anglais confirment, en appel, un grand nombre de décisions arbitrales et font preuve d'une tolérance surprenante vis-à-vis des arbitres qui « créent du droit » ou s'écartent d'une jurispruduence anglaise antérieure. Dans l'affaire Panatown Ltd c. Alfred McAlpine Construction Ltd 30, la Cour d'appel a confirmé la décision d'un arbitre unique qui s'était appuyé sur une opinion minoritaire exprimée par Lord Griffiths dans le jugement rendu par la Chambre des Lords dans l'affaire St. Martins Property Corporation c. Sir Robert McAlpine Ltd 31, après que la juridiction de première instance eut décidé que l'arbitre avait eu tort de le faire. Dans une autre affaire, aussi bien la première instance que la Cour d'appel ont confirmé le jugement d'un tribunal arbitral qui avait refusé «with all due respect » de suivre le précédent judiciaire sur une question d'interprétation d'un contrat type de réassurance 32. Les juges anglais continuent également d'accepter que les arbitres s'appuient sur les usages du commerce.

Le recours contre une sentence arbitrale au fond est subordonné à l'autorisation du juge anglais, qui est maintenant tenu de concilier l'intérêt de l'Etat dans la production (exclusive) des normes juridiques anglaises et la décision des parties de ne pas avoir recours, pour régler leur différend, aux tribunaux étatiques, et il doit, en vertu de l'article 69(3)(d), accorder de l'importance au choix par les parties de l'arbitrage plutôt que de la justice étatique. L'article 69(3)(d) était destiné à modifier substantiellement la loi afin de diminuer le nombre d'appels. Cet objectif ne semble pas encore avoir été [Page21:] atteint. L'activité judiciaire la plus importante liée à l'arbitrage concerne toujours les appels au fond des décisions prises par les arbitres 33. Sous la nouvelle loi, l'autorisation de faire appel a été accordée et les appels au fond ont été admis même contre des sentences portant sur des litiges liés à des contrats atypiques («one-off contracts »), auxquels les juges, au temps de l'ancien régime, ne touchaient pas en général, et l'application erronée du droit anglais a servi à annuler une sentence partielle relative à la compétence rendue sur la base de la volonté des parties et des usages du commerce international. En outre, les tribunaux anglais n'ont pas, jusqu'à présent, opéré, du moins par écrit, l'exercice d'équilibrage exigé par le texte de l'article 69(3)(d) 34. On ne trouve des commentaires écrits que dans deux arrêts. Tuckey J., alors juge de première instance, a signalé que l'article 69(3)(d) comptait peu par rapport aux questions de fond soulevées dans les moyens d'appel. Par exemple, lorsque les arbitres sont « manifestement erronés » en droit ou s'appuient sur un usage commercial dont les éléments de preuve manquent, l'article 69(3)(d) ne ferait pas « obstacle à l'autorisation » 35. Dans l'affaire India Steamship Co. Ltd c. Arab Potash Co. Ltd 36, le juge Colman a estimé que l'article 69(3)(d) ne pouvait sauver une sentence arbitrale lorsque les arbitres ne suivent pas la jurisprudence anglaise applicable. Ces deux opinions sont contraires au but visé par l'article 69(3)(d) 37.

Souvent, les parties choisissent le droit anglais et désignent Londres comme lieu d'arbitrage uniquement pour des raisons de neutralité. L'article 69(3)(d) accorde aux tribunaux un pouvoir discrétionnaire beaucoup plus grand pour ignorer, en matière d'arbitrage international, la pratique locale anglaise d'appel au fond et il faudra voir dans quelle mesure le principe de l'autonomie de la volonté des parties sera respecté en vertu de cette disposition. Compte tenu de l'intention générale de la loi sur l'arbitrage de 1996, il ne peut être exclu qu'à l'instar de la Chambre des Lords qui a pris l'initiative de limiter les appels sur les questions de droit peu de temps après l'adoption de la loi de 1979, en s'appuyant sur le fait que l'objectif fondamental de ces réformes était de diminuer l'intervention des juges, ceux-ci interviendront de nouveau dans le cadre de la loi de 1996 pour harmoniser le droit anglais en ce qui concerne les appels au fond dans les arbitrages internationaux 38. Les fondements théoriques à cette évolution sont déjà en place. Les points de vue ont changé. Le pluralisme juridique et le droit comparé ont émoussé les revendications de supériorité. En fait, grand nombre d'appels découlent, non pas d'une erreur de droit de la part des arbitres, mais de l'indétermination du droit anglais lui-même. Le principe de l'autonomie de la volonté des parties est normalement associé à la liberté d'exclusion du droit national et du juge national et est, en conséquence, incompatible avec un contrôle judiciaire au fond, une opinion à laquelle les juges anglais se sont maintenant ralliés 39. L'application [Page22:] correcte, par les arbitres, de normes juridiques ne relève plus de l'ordre public 40. A sa place, une série de décisions rendues après l'entrée en vigueur de la nouvelle loi ont reconnu une valeur d'ordre public au caractère définitif des sentences arbitrales internationales 41. Ces affaires concernent toutes l'exécution, en Angleterre, des sentences de la Convention de New York, c'est-à-dire des sentences arbitrales « étrangères », mais les juges ont néanmoins formulé un ordre public en faveur du caractère définitif de l'arbitrage international en termes généraux. Il n'y a aucune raison apparente pour que l'ordre public en faveur du caractère définitif de l'arbitrage international ne s'applique qu'aux seules sentences rendues en dehors de l'Angleterre. Dans l'affaire Westacre Investments Inc. c. Jugoimport - SPDR Holding Co. Ltd, le juge Colman a souligné l'importance de respecter le caractère définitif de l'arbitrage en Angleterre elle-même, en citant la nécessité « de tenir compte de l'importance de reconnaître le caractère définitif des sentences arbitrales internationales dans un Etat où se déroulent plus d'arbitrages internationaux que nulle part ailleurs dans le monde » 42. Dans une autre affaire, le juge Thomas a reconnu que « la volonté » des parties « de mettre un terme définitif à leur différend » est un élément « très important » dans « un arbitrage commercial international » 43. Les juges anglais ont écarté d'autres pratiques nationales conservées dans la loi de 1996 au motif qu'elles sont déplacées dans les litiges internationaux 44.

Quelques aspects des réformes ont entraîné des difficultés dans la pratique.

Les tribunaux anglais (et les praticiens) continuent à être aux prises avec le principe de l'autonomie de la clause compromissoire. On en a fait un mauvais emploi, afin de rationaliser une approche restrictive de l'incorporation par référence 45 et de limiter la qualification d'un contrat de base 46. Par ailleurs, dans des situations où l'autonomie de la clause compromissoire devrait s'appliquer, les juges anglais n'ont pas encore endossé toute la portée de l'article 7 de la loi qui prévoit expressément la survie d'une clause d'arbitrage lorsque le contrat de base n'entre pas en vigueur 47.

La question de la constitution d'une cautio judicatum solvi reste problématique. A la suite de vives critiques des décisions des juges anglais ordonnant le paiement d'une caution dans des arbitrages internationaux, le fait qu'une des parties ait son siège central de gestion et de contrôle en dehors de l'Angleterre ne peut désormais servir de moyen à l'appui d'une telle mesure de protection. Ceci est conforme à l'esprit de l'arbitrage international où aucune partie n'est « étrangère » (ou bien elles le sont toutes). Malgré les dispositions expresses de non discrimination prévues par la loi sur l'arbitrage de 1996, les juges anglais tiennent encore compte du lieu d'implantation, en dehors de l'Angleterre, d'une des parties en statuant sur une demande de garantie dans le cadre d'une procédure judiciaire liée à un arbitrage, même lorsqu'il s'avère que la partie étrangère concernée dispose d'un actif suffisant et qu'aucune des parties n'a de lien avec l'Angleterre autre que la désignation de Londres comme lieu d'arbitrage 48. [Page23:]

Les premiers arrêts sous la loi de 1996 ont exprimé des opinions divergentes sur la question de savoir dans quelle mesure des questions relatives à l'existence, la portée et la validité des conventions d'arbitrage devraient être soumises au tribunal arbitral une fois que le juge estime, prima facie, qu'une convention d'arbitrage pourrait exister. La Cour d'appel a récemment décidé que les juges devraient trancher ces questions lors des demandes de sursis, en vue d'éviter la survenance ultérieure d'exceptions de compétence après l'engagement de dépenses pour mener à bien la procédure d'arbitrage 49. Cette approche interventionniste reste en deçà du respect total du principe de l'autonomie de la volonté des parties. En outre, l'accès direct au juge au cours des phases initiales de l'arbitrage empêche le droit anglais de profiter de l'évolution de la doctrine et de la pratique au niveau international, où des arbitres chevronnés ont élaboré des solutions à des exceptions de compétence dont le caractère se distingue nettement de celles que rencontrent les tribunaux étatiques.

Dans l'ensemble, le droit anglais s'est amélioré et les juges anglais poursuivent une libéralisation et une modernisation. Progressivement, les juges anglais rapprochent l'arbitrage anglais de la loi type de la CNUDCI en vue de mener à son terme une harmonisation introduite par la législation, un programme qui dément un pessimisme de première heure 50 et concorde tout à fait avec les intentions du législateur 51.

1
La loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 est entrée en vigueur le 31 janvier 1997.

2
Copée-Lavalin SA/NA c. Ken-Ren Chemicals and Fertilisers [1994] 2 W.L.R. 631 et Hiscox c. Outhwaite [1992] 1 A.C. 562.

3
Voir par ex. la conférence « Alexander » donnée par Lord Diplock en 1978 (45 Arbitration 10 à la p. 21), ainsi que son discours à la Chambre des Lords le 15 mai 1978 (44 Arbitration 195 aux pp. 202-3).

4
Lord Denning a déclaré devant la Chambre des Lords le 12 décembre 1978 (45 Arbitration 10 at 21) que : « grâce aux arbitrages et aux recours devant le juge par voie de case stated, le droit commercial anglais est le droit commercial du monde. Dans aucun autre pays il n'existe une procédure comme la nôtre dite de case stated destinée à porter devant le juge les questions de droit. Ailleurs, c'est l'arbitre qui a le dernier mot. » Voir aussi la réponse du comité consultatif ministériel à la loi type de la CNUDCI (le « Rapport Mustill ») (1990) 6 Arbitration International 3, selon laquelle, au paragraphe n° 76, le droit anglais de l'arbitrage était un système déjà « connu, accepté et ayant la confiance d'une très grande communauté commerciale internationale ».

5
L'article 46 de la loi sur l'arbitrage de 1996 rassemble dans une seule catégorie de non-loi (« other considerations ») les usages du commerce, les règles de droit et l'amiable composition.

6
Arab Monetary Fund c. Hashim (N° 3) [1991] 2 A.C. 114 à la p. 133.

7
Bank Mellat c. Helleniki Techniki SA [1984] Q.B. 291 à la p. 301.

8
Voir le Rapport Mustill, aux paragr. 77 et 78.

9
Le guide annoté du professeur Robert Merkin relatif à la loi anglaise sur l'arbitrage de 1996 (2000, Londres, LLP) comporte, en annexe, le texte du rapport établi par le comité consultatif ministériel sur le droit de l'arbitrage relatif au projet de loi sur l'arbitrage (le « Rapport du comité consultatif ») ainsi que le texte intégral de la loi type. Le texte de la loi type a été reproduit également dans d'autres guides actuellement disponibles qui sont parus à l'occasion de l'entrée en vigueur de la loi de 1996.

10
Lobb Partnership Ltd c. Aintree Racecourse Co. Ltd [2000] C.L.C. 431. Voir aussi Canadian National Railway Co. et al. c. Lovat Tunnel Equipment Inc. (1999) 174 D.L.R. 4e 385.

11
Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs c. Percy Thomas Partnership and Kier International Limited (1998) 65 Con. L. R. 11.

12
L'appel judiciaire sur des points de droit étant contraire aux principes fondamentaux de l'arbitrage commercial international, l'Angleterre ne figure pas parmi les territoires où existent actuellement des lois conformes à la loi type. Voir sur site Web de la CNUDCI (www.uncitral.org/fr-index.htm) une énumération de ces territoires : « au Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d'Irlande du Nord : l'Ecosse ».

13
Voir le Rapport du comité consultatif au paragr. 4.

14
Le 14 mars 1997, Comm. Ct., Pringle J. (décision non publiée).

15
[1998] 2 Lloyd's Rep. 439 à la p. 447.

16
[1998] 2 All E.R. 990 à la p. 999.

17
Seabridge Shipping A.B. c. A.C. Orssleff's EFTF A/S [1999] 2 Lloyd's Rep. 685. Les premières affaires ont été analysées dans S. R. Shackleton (1999) International Arbitration Law Review 53 aux pp. 65-67.

18
Patel c. Patel [1999] 3 W.L.R. 322 à la p. 325. D'autres pays arrivent au même résultat par la voie de dispositions légales prévoyant explicitement un renvoi à la loi type dans les litiges internationaux. Par exemple, l'article 940(6) du Code québécois de procédure civile prévoit que, « dans le cas d'un arbitrage mettant en cause des intérêts du commerce international », il convient d'interpréter les règles de procédure régissant l'arbitrage en se référant à la loi type de la CNUDCI et aux travaux préparatoires y afférents. Voir aussi Hong Kong Arbitration Ordinance, cap 341, art. 2(3).

19
Federal Insurance Co. & Anor. c. Transamerica Occidental Life Insurance Co. [1999] C.L.C. 1406 à la p. 1411.

20
Minmetals Germany GmbH c. Ferco Steel Ltd [1999] C.L.C. 647 à la p. 659.

21
Le 5 mars 1998, C.A., Hobhouse, Brooke et Chadwick L.JJ. (décision non publiée).

22
Cargill c. SIMSA [1998] 1 Lloyds Rep. 489 à la p. 495.

23
[1999] 2 Lloyd's Rep. 45 aux pp. 5152.

24
(The « Pa Mar ») [1999] 2 Lloyd's Rep. 338 à la p. 360.

25
Owners, Master and Crew of the Tug « Hamtun » c. Owners of the Ship « St John » [1999] 1 Lloyd's Rep. 883 à la p. 900.

26
La loi sur l'arbitrage de 1996, art. 69.

27
Au cours des débats à la Chambre des Lords, Lord Wilberforce a regretté le maintien dans la nouvelle loi d'une voie de recours devant le juge contre une sentence arbitrale au fond (18 janvier 1996, H.L. Hansard, col. 777 à la col. 778) : « Je n'ai jamais considéré que l'arbitrage est une sorte d'annexe, d'appendice ou de parent pauvre de la procédure judiciaire. J'ai toujours souhaité que l'arbitrage, dans la mesure du possible et sous réserve d'un encadrement légal, sans doute, soit considéré comme un système indépendant, libre de fixer sa propre procédure et libre de développer son propre droit substantiel - oui, son droit substantiel. »

28
Voir le Rapport Mustill au paragr. 80.

29
Voir le Rapport du comité consultatif au paragr. 285. Voir aussi le Rapport Mustill de 1989, paragr. 81 : « il serait un non-sens de considérer la loi type comme un progrès par rapport à la loi anglaise à cet égard, d'autant plus que l'existence d'un droit d'appel au fond, combiné avec un droit, sous réserve d'exceptions, de renonciation, semble plus conforme au principe de l'autonomie de la volonté des parties sur lequel les participants à la rédaction de la loi type ont tellement insisté […] »

30
(1998) 88 B.L.R. 67.

31
[1994] 1 A.C. 85.

32
Yasuda Fire and Marine Insurance Co. c. Lloyd's Underwriting Syndicate nos. 229, 356, 462, 571, 661 and 961 [1998] Lloyd's Rep. (Ins. and Reins.) 285 et Denby c. English & Scottish Maritime Insurance Co. & Ors. and Yasuda Fire and Marine Insurance Co. c. Lloyd's Underwriting Syndicate nos. 229, 356, 462, 571, 661 and 961, le 5 mars 1998, C.A., Hobhouse, Brooke and Chadwick L.JJ., décision non publiée. Voir, contra, India Steamship Co. Ltd c. Arab Potash Co. Ltd, le 12 décembre 1997, Comm. Ct., décision non publiée où Colman J. a jugé qu'aux termes de la loi de 1996, « les questions d'interprétation qui ont déjà été réglées par le juge ne devraient pas être réglées par l'arbitre dans un sens qui irait à l'encontre de ces décisions ».

33
Pour l'analyse de ces affaires, voir S.R. Shackleton (2000) International Arbitration Law Review 71.

34
Malgré le souhait exprès des rédacteurs de la nouvelle loi « que cet élément devrait être précisément traité par le juge lors de son examen d'une requête ». Voir le Rapport du comité consultatif au paragr. 290. En général, les juges anglais s'en tiennent à leur pratique de ne pas motiver la décision d'accorder ou de refuser l'autorisation d'un recours contre une sentence arbitrale au fond. Cette pratique s'est développée par analogie avec la procédure d'appel devant la Chambre des Lords (voir Matthew Hall Ortech c. Tarmac Roadstone Ltd (1997) 87 B.L.R. 96 à la p. 107). Il s'agit d'une pratique sans intérêt pour l'arbitrage.

35
Ergmatra A.G. c. Marco Trading Co. [1998] C.L.C. 1552 à la p. 1556.

36
Le 12 décembre 1997, Comm. Ct., Colman J. (décision non publiée).

37
Lord Saville, « The Arbitration Act 1996 : What We Have Tried to Accomplish » (1997) 13 Const. L.J. 410 à la p. 412 : « Cette nouvelle disposition signifie qu'outre la constatation par le juge que le tribunal arbitral était manifestement erroné en droit ou (en cas d'intérêt général important) que sa conclusion soulevait au moins un doute sérieux, il doit y avoir quelque chose d'autre qui justifie la substitution par le juge de sa propre décision à celle du tribunal arbitral. Cette disposition devrait limiter le plus possible l'admission de demandes d'autorisation de recours contre une sentence arbitrale, ce qui est son but. »

38
La loi sur l'arbitrage de 1996, tout comme son prédécesseur de 1979, fut le résultat d'un compromis (voir le Rapport du comité consultatif aux paragr. 4 et 394).

39
Aux yeux des juges, le respect de l'autonomie de la volonté des parties, plutôt que d'autoriser leur intervention, limite celle-ci. Dans Sanghi Polyesters Ltd (India) c. The International Investor (KCFC) Kuwait [2000] 1 Lloyd's Rep. 480 à la p. 482, D. Mackie, QC, siégeant en tant que juge adjoint à la High Court, a déclaré : « J'y procède en traitant tout d'abord de l'article 69 au sujet duquel trois points sont à signaler. En premier lieu je fais observer que l'objet de la loi anglaise tel qu'il est consacré par la loi sur l'arbitrage de 1996, notamment dans son article 1er, est de faire respecter la convention d'arbitrage par les parties […] le droit d'appel est très limité. » Voir aussi Longmore J. dans Andre Cayman Islands Trading Co. c. Stolt Nielson B.V. (The « Sun Sapphire ») [2000] C.L.C. 156 à la p. 160 : « concernant une question comme la répudiation, sur laquelle des esprits éclairés pourraient arriver à des conclusions différentes sur la base des mêmes faits, il est rarement approprié qu'un juge substitue son opinion à celle d'un tiers arbitre. Les parties souhaitent normalement, en cette époque de la soi-disante autonomie de la volonté des parties, que le tiers arbitre, en prenant connaissance du bon critère à appliquer en droit, applique ce critère aux faits dans l'état où il les trouve. » Voir Egmatra AG c. Marco Trading Co. [1998] C.L.C. 1552 à la p. 1556 où Tuckey J., alors juge de première instance, décrivait l'article 69(3)(d) comme « une disposition de réserve qui souligne une nouvelle fois la nécessité du respect par le juge de la décision prise par le tribunal choisi par les parties ». Voir aussi la décision de la cour d'appel de Hong-Kong dans Wong Bik Ling Kitty c. Crow Insurance Group (Hong Kong) Ltd [2000] 1 H.K.C. 233 à la p. 236, selon Rogers J.A. : « La procédure arbitrale est totalement distincte de la procédure judiciaire. L'important est qu'elle est choisie par les parties. L'affaire est laissée aux parties et à l'arbitre sauf circonstances exceptionnelles. Le juge ne s'immisce dans la procédure arbitrale que dans des circonstances exceptionnelles et certainement pas simplement parce que la décision lui semblerait erronée. »

40
La loi sur l'arbitrage de 1996 a mis fin aux restrictions s'appliquant aux conventions d'exclusion dans les « catégories spéciales » de contrats, soit des contrats en matière maritime et d'assurance ainsi que dans l'arbitrage professionnel de qualité. Voir l'article 4 de la loi sur l'arbitrage de 1979 .

41
Westacre Investments Inc. c. Jugoimport - SPDR Holding Co. Ltd [1998] 3 W.L.R. 770 et C.A. [1999] 2 Lloyd's Rep. 65 ; Soinco SACI c. Novokuznetsk Aluminium Plant (NKAP) [1998] 2 Lloyd's Rep. 337 ; Omnium de Traitement et de Valorisation c. Hilmarton Ltd [1999] 2 Lloyd's Rep. 222 et Minmetals Germany GmbH c. Ferco Steel Ltd [1999] C.L.C. 647.

42
[1998] 3 W.L.R. 770 à la p. 799.

43
Petroles de Portugal c. B.P. Oil International Ltd [1999] 1 Lloyd's Rep. 854 à la p. 855.

44
L'un des principaux éléments pris en considération par le juge dans l'abandon des formalités anglaises relatives au commencement de la procédure arbitrale énumérées à l'art. 14 de la loi de 1996, est l'ignorance par les parties étrangères de ces formalités. Voir Allianz Verisicherungs-Aktien Gesellshaft c. Fortuna Co. Inc. [1999] 1 Lloyd's Rep. 497 à la p. 503 ; Vosnoc Ltd c. Transglobal Projects Ltd [1998] 2 All E.R. 990 à la p. 999 et Charles M. Willie (Shipping) Ltd c. Ocean Laser Shipping Ltd [1999] 1 Lloyd's Rep. 225 à la p. 235. Les dispositions anglaises concernant l'appel sur des questions de droit ont fait l'objet précisément des mêmes reproches de la part d'un membre du comité consultatif, Roy Goode « The Adaptation of English Law to International Commercial Arbitration » (1992) 8 Arbitration International 1 à la p. 11 : « Nous ne devrions pas nous attendre à ce que nos règles relatives aux conventions d'exclusion soient bien connues des étrangers lors de l'établissment de leurs contrats. Il ne devrait pas non plus incomber aux parties de prouver le désir du caractère définitif lorsqu'un tel désir est la règle plutôt que l'exception. » Ce point de vue n'est pas nouveau. L'appel sur une question de droit dans le cadre de la précédente procédure de case stated fut examiné en 1962 lors d'une conférence des utilisateurs du tribunal de commerce (Cmnd. 1616). La conférence fait observer au paragr. 30 : « il semble que cette procédure est particulière au droit anglais. Elle n'est certainement pas comprise par les étrangers ayant déféré leurs litiges à l'arbitrage anglais et il n'est pas rare qu'ils s'en plaignent. »

45
Trygg Hansa Insurance Co. c. Equitas Ltd [1998] 2 Lloyd's Rep. 439.

46
The Bumbesti [1999] C.L.C. 1413.

47
Azov Shipping Co. c. Baltic Shipping Co. [1999] 2 Lloyd's Rep. 159. Voir l'analyse de cette affaire dans S. R. Shackleton (1999) International Arbitration Law Review 117 aux pp. 127129.

48
Azov Shipping Co. c. Baltic Shipping Co. [1999] 2 Lloyd's Rep. 39.

49
Al-Naimi T/A Buildmaster Construction Services c. Islamic Press Agency Int. [2000] 1 Lloyd's Rep. 522.

50
Voir le Rapport Mustill au paragr. 85 : « […] s'il convient de préconiser l'acceptation de la loi type comme un meilleur régime, il est juste de préciser qu'on n'aurait jamais abouti à ce régime spontanément, grâce à la pression des utilisateurs et practiciens anglais, indépendamment de l'initiative de la CNUDCI. »

51
Lord Saville a fait observer que l'un des buts de la loi sur l'arbitrage de 1996 était « de refléter les opinions internationales généralement acceptées sur le bon déroulement de la procédure arbitrale », dans « The Arbitration Act 1996 » (1997) L.M.L.Q. 502 à la p. 517.